上市公司收购律师实务——要约收购

　　作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》(副主编，群众出版社出版)，本文为该书部分章节内容的摘要。

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　　一、引言

　　依据《证券法》的规定，协议收购和要约收购是上市公司收购的两种法定方式。以明文方式确定协议收购的法律地位，这在其他证券市场成熟发展的国家是很少见的。而且，由于特定的历史原因，目前我国上市公司中70%以上的股份是国有股和法人股。这些股份不仅所占比例很高，而且不能流通，只能通过协议转让的形式来变现。由于协议收购的收购成本比要约收购要低，因此协议转让成了我国上市公司股权转让的主要形式。据统计，从1994年至2000年11月，在上市公司的股份转让中，收购股份比例超过30%并经证监会豁免其强制要约收购义务的企业达到121家。反观要约收购，要约收购是成熟证券市场上公司收购的典型方式，也是各国证券法调整的核心范畴;而在我国，要约收购的地位极为尴尬，直到2003年6月12日，南钢股份(600282)新东家南京钢铁联合有限公司发布了《南京钢铁有限公司要约收购报告书》，中国证券市场首例要约收购案才正式亮相。

　　诚然，在我国上市公司收购实践中协议收购和要约收购相对地位和别的国家正好相反是由于我国的特殊国情造成的，但不容忽视的是，目前上市公司收购一般采取的协议收购方式，存在着许多弊端和不足，其严重性正日益显露出来。主要表现在：

　　1.上市公司股份协议收购中行政色彩浓厚，许多地方政府为了保住局部利益，违背市场规律，导致很多上市公司协议收购案的形成都是“拉郎配”的结果。这样，既没有使得包袱企业能够脱胎换骨，反而拖累了优势企业。

　　2.非等价交易现象严重存在，一时间欺诈性重组行为比比皆是。

　　3.由于收购协议通常是收购方和目标企业的管理层私下形成的，缺乏外部监督，透明度很差，所以其中的自我交易和利益转移行很容易侵害中小股东和债权人的合法权益。

　　4.某些庄家或主力机构利用上市公司的重组题材，进行内幕交易和“黑箱作业”，借机疯狂炒作，造成股价大幅波动，不利于切实维护广大投资者的合法权益，难以维持一个公平、透明的市场运行秩序。

　　5.信息披露制度建设显得较为滞后。上市公司有关资产重组的信息披露不够充分，运作的透明度不高，导致上市公司信息披露的真实性、准确性和完整性难以保障，这容易引发上市公司和投资者之间因信息的不完全和不对称而产生“逆向选择”和 “道德风险”等机会主义行为。

　　6.对劣质资产的剥离往往使债权失去应有的保障。

　　7.上市公司为了达到配股资格线或保住“壳资源”而进行的报表性资产重组现象较为普遍。一般来说，根据资产置换或合并的处理方法不同，可以将上市公司资产重组区分为实质性重组和报表性重组两种类型。实质性重组一般要将被并购企业50%以上的资产与并购企业的资产进行置换，或将双方资产进行合并，并且要认真鉴别置换进来的资产质量是否确实是优质资产。而报表性重组一般都不进行大规模的资产置换或合并，上市公司的资产、业务并没有发生实质性的变化，只是通过自我交易等手段使账面利润增加。报表性重组的方法多种多样，例如控股股东以高价购买上市公司的存货、控股股东以高价承租上市公司的资产、控股股东以高息从上市公司借款，或者上市公司直接出售资产记入利润等等。在我国上市公司资产重组中，实质性资产重组的公司为数较少，资产重组中的水分较大，"含金量"不高。据统计，在1999年进行资产重组的192家公司中，有92家公司收购资产，75家公司出售资产，这两者相加占到了重组公司总数的86.98%，而进行资产置换的只有25家公司，仅占重组公司总数的13.02%。可见，采用报表性重组的公司占了绝大多数比例，而采用实质性重组的公司所占比例则明显偏低。

　　8.目前上市公司资产重组中有些只是为了粉饰财务状况而进行了报表性重组，并没有进行实质性的资产重组。有的公司在取得上市公司控股权后，却将劣质资产出售给上市公司进行套现，或让上市公司为自己和关联企业的巨额贷款作担保，侵蚀上市公司利润。这些都严重影响了上市公司的资产营运质量和运作效率，极大地损害了上市公司的合法权益。

　　一个以协议收购作为上市公司收购的主要形式的市场是不成熟的;而成熟的市场呼吁要约收购成为主流的收购方式的一天的到来。为了改变我国证券市场这种扭曲的现象， 2002年10月7日，《上市公司收购管理办法》、《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》正式颁布，自2002年12月1日起实施。这是中国证券市场发展的新里程碑。《上市公司收购管理办法》对不同股份规定了不同的要约收购价格;挂牌交易股票参照市价;未挂牌交易股票参照净资产;放宽了可豁免范围，不限于受让方为国有股东，以统一的判断标准平等对待各类主体;要约价格的支付手段除现金外，还包括依法可以转让的证券以及法律、行政法规规定的其他支付方式。这无疑为我国的要约收购走出目前在我国证券市场中尴尬的处境创造了极好的条件。

　　依据全国人大常委会办公厅研究室《中华人民共和国证券法应用指南》编写组编的《证券法关于上市收购规章的解读》中的观点，要约收购，是指收购方收购向被收购公司的管理层和股东，发出购买其所持该公司股份的书面意思表示，并按照其依法公告的收购要约中所规定的收购条件、收购价格、收购期限以及其他规定事项，收购目标公司股份的收购方式。要约收购不需要事先征得目标公司管理层的同意。这种收购方式主要发生在目标公司的股权较为分散，公司的控制权与股东分离的情况下。

　　要约收购作为敌意收购的主要战术，是强化资本市场资源配置功能的主要机制;以公开公平的价格在证券市场上争夺代理权为其本质特征;具有速度快、风险小、成本低等特点;与征集出席委托书、公开市场收购等方式相比，具有明显的优越性。基于要约收购的这些特点，再结合我国的证券市场的实际形式，如果要约收购能够成为我国上市公司收购的主流形式的话，那么将对我国的证券市场具有深远的积极意义：

　　其一，可以说明流通股东的股权价值提升，流通股股东的选择将决定公司命运。一股独大的上市公司，收购方只要协议受让非流通股即可控制公司，流通股东基本没有选择余地。随着上市公司治理结构的完善，股权多元化、大股东持股比例下降或第一、第二大股东持股比例相差较小的情况时有发生，收购方就必须通过要约收购，购入一定比例的流通股，方能取得上市公司控股权。这说明流通股东的价值增大，流通股东成为决定上市公司命运的主要力量之一。

　　其二，可以增加收购行为的透明度，有效降低成本，减少市场波动。目前，股权协议转让容易受原股东、政府、管理层的意愿影响，往往不够透明、不够市场化。主动型流通股要约收购，收购方可一次性从市场上购得足够股权，取得上市公司控制权。该方式较协议转让透明，较二级市场分批买入简捷、时间可控、成本可控，并可以减少市场波动。

　　其三，要约收购具有价格发现、价格引导及优化资源配置功能。要约收购价格应当是收购方认同的价格。要约收购通常发生在股价低估时，要约价格一般高于股票的当前市场价格，因此具有价格发现及价格引导功能。竞争型流通股要约收购，能最大程度地发掘流通股的真实价值及重组后的潜在价值，从而给予流通股东更多的选择机会，流通股东权益可以得到最充分的体现和保护。竞争型流通股要约收购的结果往往是“价高者得”，出价高者表明其有能力有信心经过重组及整合将上市公司内在价值提升到要约价以上，这需要收购方充分发挥收购的协同效应，对各项资源按照市场化原则进行优化配置。

　　但是另一方面，与协议收购相比，要约收购要经过较多的环节，操作程序比较繁杂，使得收购人的收购成本较高。即便如此，通过借鉴其他国家的经验，可以肯定的是随着我国证券市场的不断发展成熟，要约收购也必将成为我国上市公司收购的主流形式。

　　二、要约收购的程序

　　1.发出要约收购前必须履行的程序

　　发出要约收购前必须履行的程序主要是针对收购方而言的。

　　(1)要约收购方案获得收购方公司董事会的批准

　　因为对于收购方来说，进行收购另一个上市公司是一项重要的财务活动，对公司的发展有重大影响，所以应当获得公司董事会的批准。如果依据公司章程的规定，需要召开股东大会的话，还需要获得股东会的通过。

　　(2)收购方将收购意图通知其主要债权人。

　　这是因为，收购行动尤其是要约收购需要巨额资金，这将极大的影响收购方的偿还能力。所以，在进行要约收购以前，收购方应当将其收购意图通知债权人。如果债权人有异议，则收购方应当提供相应的担保或者采取其他措施。

　　(3)在符合法律规定的情况下公布收购意图

　　公布收购意图与大股东的权益披露密切相关，因为某一股东持股达到一定的法定比例，往往是公司收购的先兆。因此，各国收购法律大都规定，股东在持股达到法定的比例时，有报告和披露持股意图的义务。

　　依据我国《证券法》第79条规定，收购方如果在发出收购要约之前，通过证券交易所的证券交易，持有目标公司已发行的股份的5%时，应当自该事实发生之日起3日内，向国务院证券监督管理机关，证券交易所作出书面报告，通知该上市公司并予以公告，在公告期内停止对前述股票的买卖;而且，收购方持有目标公司已发行的股份的5%后，通过证券交易所的证券交易，其所持有的改上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5%，应当依据前款规定再进行报告和公告。在报告期限内何做出报告、公告后两日内，不得再行买卖该上市公司的股票。

　　法律之所以规定大股东有披露持股比例及意图的义务，主要是为了使投资公众在充分掌握同等信息的基础上及时作出投资判断，而不至于让大股东利用其在公司中的特殊地位或资金优势而形成实事上的消息垄断和对股价的操纵。这是证券市场上公开、公平原则的要求和体现。

　　而在上市公司要约收购的实践中，收购方在正式向目标公司股东发出收购要约之前，有权利自由购进目标公司的股票。为了更好的完成收购，收购方一般会谨慎的通过自己或者自己关联公司购买目标公司一定数额的股票。这样一来，收购方有可能在目标公司董事会先获得一个席位，从而使得收购方得以确定进一步的信息并且确定全面初见的最有利时机。而且作为目标公司股东，可以到公司的登记机构了解更多关于目标公司的信息，例如是否存在有重大的机构股东，获得这类股东对要约收购的支持对于成功的进行要约收购是十分必要的。一般来说，持有一个上市公司5%以上的发行在外的流通股股份的股东即为大股东，为了防范内幕交易，保护中小股东的利益，所以，法律规定大股东有披露持股比例及意图。

　　2.收购过程中必须履行的程序

　　要约收购是围绕收购要约展开的，收购要约是整个收购行为的中心，收购要约的发出标志着法律意义上收购程序的开始。一项关于收购的意思表示是否构成收购要约，对收购者、目标公司及其股东、甚至股票市场都会产生巨大的影响。所以，法律对于收购要约的形式、内容、撤回、撤销、变更、公告等事宜都有相当详细的规定。

　　(1)收购要约的形式

　　根据我国《证券法》第82条以及证监会2002年9月12日颁布《上市公司收购管理办法》第26条、第27条、第28条的规定，要约收购报告书应当载明下列事项：(一)收购人的名称、住所;(二)收购人关于收购的决定;(三)被收购的上市公司名称;(四)收购目的;(五)收购股份的详细名称和预定收购的股份数额;(六)收购的期限、收购的价格;(七)收购所需的资金额及资金保证;(八)报送要约收购报告书时所持有被收购公司股份数占该上市公司已发行的股份总数的比例;(九)收购完成后的后续计划;(十)中国证监会要求载明的其他事项。

　　收购人应当在要约收购报告书中说明有无将被收购公司终止上市的意图;有终止上市意图的，应当在要约收购报告书的显著位置做出特别提示。

　　收购人应当在要约收购报告书中说明收购完成后，被收购公司股权分布发生变化是否影响该公司的持续上市地位;造成影响的，应当就维持公司的持续上市地位提出具体方案。

　　收购人应当聘请律师对其要约收购报告书内容的真实性、准确性、完整性进行核查，并出具法律意见书。

　　收购人应当聘请财务顾问等专业机构对收购人的实际履约能力做出评判。财务顾问的专业意见应当予以公告。

　　(2)收购要约的实质性内容

　　收购要约的涉及的内容较为广泛，但是值得收购方慎重考虑的主要有下几个问题：要约收购价格的确定、支付方式的选择、收购期间的限定。

　　1)要约收购价格的确定问题

　　要约价格指收购人愿以货币付款方式购买目标公司股份的现金价格。在这个问题上，要约人自然是想方设法把价格压低，以降低收购成本，而受要约人则欲竭力抬高价格，以从中获取最大利益，冲突是很明显的。

　　至于究竟如何确定要约的价格，世界各国法律对此有两种不同的态度：一是由收购要约人自己确定;二是由法律明确规定定价方法。前者有利于老练投资者的培养与成熟市场的培育，对股市的长远发展较为有利;后者则侧重保护中小股东利益，限制大股东的收购活动，不利于老练投资者的培养。我国证券法对要约收购价格并没有相关规定，但是证监会2002年9月12日颁布《上市公司收购管理办法》第34条，以目标公司股票是不是挂牌交易为标准，确定了不同的指导原则：

　　其一，要约收购挂牌交易的同一种类股票的价格不低于下列价格中较高者：在提示性公告日前六个月内，收购人买入被收购公司挂牌交易的该种股票所支付的最高价格;在提示性公告日前三十个交易日内，被收购公司挂牌交易的该种股票的每日加权平均价格的算术平均值的百分之九十;

　　其二，要约收购未挂牌交易股票的价格不低于下列价格中较高者：在提示性公告日前六个月内，收购人取得被收购公司未挂牌交易股票所支付的最高价格;被收购公司最近一期经审计的每股净资产值。

　　其三，特殊情况下需要对上述价格确定原则做调整执行的，收购人应当事先征得中国证监会同意。收购人提出的收购价格显失公平的，中国证监会可以要求其做出调整。

　　这些指导原则，一方面为收购方确定收购价格提供了操作性很强的指导原则，另一方面，也有利于保护中小股东的利益。

　　2)关于收购要约的支付方式

　　关于收购要约的支付方式和手续问题，在证券法中并没有相关规定，这不失为一个立法漏洞，因为要约收购一般涉及巨额现金，并且交易对象是中小股东。为了保证要约收购完成以后，收购要约能够顺利履行，所以各国法律一般都要求收购方在收购要约履行之前拿出整个要约涉及资金的一定比例的现金作为支付的担保。为此，证监会2002年9月12日颁布《上市公司收购管理办法》作出了相应的规定：

　　① 收购人以现金进行支付的，应当在做出提示性公告的同时，将不少于收购总金额百分之二十的履约保证金存放在证券登记结算机构指定的银行账户，并办理冻结手续。

　　② 收购人以依法可以转让的证券进行支付的，应当在做出提示性公告的同时，将其用以支付的全部证券交由证券登记结算机构保管;但是根据证券登记结算机构的业务规则不在保管范围内的除外。

　　③收购人取消收购计划，未涉及不当行为调查的，可以申请解除对履约保证金的冻结或者对证券的保管。

　　3)关于要约期间

　　收购要约的期间是指要约的有效期限，即收购要约从生效之日至要约规定的某个结束日止的一段期间。在收购要约的期间内，收购方受到收购要约的约束，即不得随意的撤销、变更等。而对于目标公司的广大股东而言，则可以在要约期间内进行充分的调查，进而判断是否作出承诺出售所持有的股份。如果收购要约有效期过短，就可能会出现股东基于不充分、不完整的信息，在匆忙之中作出欠考虑的投资决策的情况，这必将增加要约人或其他人进行欺诈、欺骗或操纵行为的可能性。另一方面，如果收购要约有效期间过长，又会使目标公司长期处于前途未卜的状态，不利于目标公司的发展和证券市场的稳定。所以要约期间的长短是一个很重要的问题。对此，我国的相关法律作出了明确的规定。

　　依据《证券法》第83条和《上市公司收购管理办法》第36条的规定，收购要约的有效期不得少于三十日，不得超过六十日;但是出现竞争要约的除外。竞争要约是指针对对同一个目标公司，由不同的收购方发出的多个收购要约，相对于初始要约，其他的收购要约成为竞争要约。

　　竞争性要约的出现多半是来自于目标公司董事会面对敌意收购的一种反收购战术。许多面临着被敌意收购的上市公司可以邀请“白衣骑土”发出投标从而打击收购方。这种源于美国被称为“白衣骑士”的反收购战术是指在敌意并购发生时目标公司的友好人士或公司，作为第三方出面解救目标公司，驱逐故意收购者，造成第三方与敌意收购者共同争购目标公司的局面。在这种情况下，收购方要么提高收购价格要么放弃收购，往往会出现白衣骑士与袭击者轮番竞价的情况造成收购价格的上涨。直至逼迫袭击者放弃收购。如果袭击者志在必得也将付出高昂的代价甚至使该宗收购变的不经济。事实上除了目标公司的邀请。由于要约收购本身市场化公开运做的特点，如果目标公司确实有收购价值竞争性要约会自主地出现。

　　一旦出现竞争要约，收购要约期间可以依法作适当延长，即初始要约人更改收购要约条件距收购要约期满不足十五日的，应当予以延长，延长后的有效期不应少于十五日，不得超过最后一个竞争要约的期满日。原因在于：初始要约中的收购条件是在无人竞争的情况下提出的，竞争要约要想成功收购必然提出优于初始的收购条件，如果不允许初始要约人延长要约期限以变更收购要约条件，那么初始要约人很容易陷于被动。所以法律作此规定，实为鼓励竞争的政策。

　　(3)收购要约的公布

　　1)要约公布程序

　　收购要约的公布是指要约人依法定的方式将收购要约向目标公司股东公布。发出收购要约进行收购，是收购人的一项权利，除非法律有特别限制，任何人只要有足够的资金实力，并遵守法律规定的程序，在任何持股比例情况下(甚至还没有持有目标公司股票)都可以选择适当的时候发出部分或全部收购的要约(自愿要约)。但由于收购要约的公布标志着收购这一重大交易行为的开始，因此要约人应经过审慎及以负责任的态度作出考虑之后才公布要约，要约人及其财务顾问都应信赖要约人现实能够及以后亦有能力完全履行该项要约，这是各国及一些地区收购立法关于收购要约公布的一般要求。对于发出收购要约的谨慎要求，我国相关法律并没有作出类似要求，但是发动一项收购行动对于收购方自身利益(包括信誉等)，有重大影响，所以收购方在发出要约之前也应当谨慎行事。

　　就收购要约“发出”的一般程序而言，《上市公司收购管理办法》第25条规定，收购人应当履行以下程序：其一，向中国证监会报送要约收购报告书;其二，将要约收购报告书抄送上市公司所在地的中国证监会派出机构和送证券交易所;其三，通知被收购公司;其四，要约收购报告书摘要做出提示性公告。

　　2)收购要约公布的时间

　　要约收购程序启动有两种情况，自愿要约收购和强制要约收购。自愿要约收购是收购方自主自愿向社会公众发出收购要约而进行的收购;强制要约收购是在大股东持有某一公司的股份达到一定比例时，法律强制其在规定的时间内发出全面要约而进行的收购 (关于强制收购要约的规则，参加前文协议收购中的相关论述)。自愿要约收购与强制要约收购的划分是相对的。实际上上市公司收购从本质上来说是以行为人的自愿为基础条件的，任何一次收购应该说是收购人依法实施的有计划的购买目标公司股份的行为。即使是持股比例达到法定强制要约收购的程度，多数情况下也是收购者的一种自愿选择。

　　收购要约应当何时公布，一般来说，应由要约人自行决定，但为了减少内幕交易的空隙和证券市场的波动，各国收购立法都要求收购要约的公布要及时。

　　对此，我国《证券法》第83条和《上市公司收购管理办法》第36条仅仅规定，中国证监会在收到要约收购报告书后十五日内未提出异议的，收购人可以公告其收购要约文件;提出异议的，收购人应当就有关事项做出修改或者补充。收购人修改、补充的时间不计入上述期间。这一规定实际上只是规定了收购要约发出的最早时间，而没有规定最后期限，不利于督促收购方尽早的发出收购要约，避免内幕交易，这不能不说是立法不完善的地方。

　　(4)与收购要约的发出相关的报告、公告程序

　　信息披露在要约收购中具有十分重要的作用，它有利于规范市场而、保护中小投资者，、使证券市场朝着理性有序的方向发展。要约收购实行信息公开制度，要求收购者在宣布发起公开要约收购时，要以一定的方式在一定的时间内公开一定的信息。对此，我国《证券法》、《上市公司收购管理办法》第25条、28条、31条、32条、34条、39条、40条、41条、45条、46条就收购方、目标公司的董事会、竞争要约人的信息披露义务作了详细的规定。

　　1)收购方在发出收购要约阶段必须履行的报送、公告程序：

　　其一，公告要约收购报告书摘要;

　　其二，公告律师就要约收购报告书内容的真实性、准确性、完整性进行核查出具的法律意见书;

　　其三，公告财务顾问等专业机构对收购人的实际履约能力出具的专业意见书;

　　其四，在收购要约有效期间，在证券交易所网站上每日公告收购人预受要约股份的数量以及撤回预受要约股份的数量;

　　其五，将要约收购报告书报送中国证监会、同时抄报上市公司所在地的中国证监会派出机构，抄送证券交易所;

　　其六，将要约收购报告书通知被收购公司;

　　其七，委托证券公司向证券登记结算机构申请办理预受要约股票的临时保管;证券登记结算机构临时保管的预受要约股票，在要约收购期间不再进行任何形式的转让。

　　2)目标公司董事会在收购方发出收购要约后必须履行的报送、公告程序：

　　其一，公告由独立的财务顾问等专业机构就收购要约条件是否公平合理、收购可能对公司产生的影响等事宜提出的专业意见。

　　通常情况下，独立的财务顾问等专业机构由被收购公司董事会聘请。如果是管理层、员工进行上市公司收购的，则由被收购公司的独立董事聘请。

　　其二，公告被收购公司董事会报告书、被收购公司的独立董事就要约收购单独发表的意见。

　　被收购公司董事会报告书内容包括董事会就是否接受收购要约向股东提出的建议。

　　如果收购人对收购要约条件做出重大更改的，则还应当公告被收购公司董事会就要约条件的更改情况作单独补充报告书，独立董事的补充意见。

　　其三，在收购人发出收购要约后十日内，将被收购公司董事会报告书与独立财务顾问的专业意见一并报送中国证监会，同时抄报上市公司所在地的中国证监会派出机构，抄送证券交易所。

　　如果收购人对收购要约条件做出重大更改的，则还应当报送、抄送被收购公司董事会就要约条件的更改情况作出的单独补充报告书以及独立董事的补充意见。

　　其四，被收购公司依据证券交易所的决定，其挂牌交易股票暂停交易。

　　其五，出现竞争要约时，应当公平对待所有要约收购人;如果中国证监会收到要约收购报告书后十五日内未提出异议的，则应当公告其收购要约文件。

　　3)关于竞争要约人的报送、公告义务

　　其一，最迟不得晚于初始要约期满前五日向中国证监会报送要约收购报告书，同时抄报上市公司所在地的中国证监会派出机构，抄送证券交易所;

　　其二，通知被收购公司;

　　其三，提示性公告要约收购报告书摘要。

　　(5)收购要约的效力

　　收购要约发出以后，即对收购人和受要约人产生一定的效力。我国《证券法》第84条、85条和《上市公司收购管理办法》第36条、37条、第38条、39条对此进行了规定：

　　1)对收购人的效力

　　收购要约对收购人的效力是指，收购要约一经生效，即对收购人产生约束力。这表现为以下两方面：

　　其一，收购人在收购要约的有效期限内，不得撤回其收购要约。

　　其二，收购人在收购要约的有效期限内，不得随意变更收购要约中的事项。

　　2)对受要约人的效力

　　收购要约的受要约人(目标公司对外发行的流通股股东)在收购要约生效后即取得依其承诺而成立收购要约的地位。该项效力在我国相关法律中的体现为：

　　其一，收购要约中提出的各项收购条件，适用于被收购公司所有的股东。

　　收购人发出的收购要约应当适用于被收购公司的所有股东;但是存在主体资格、股份种类限制或者法律、行政法规、规章规定的特殊情形的，收购人可以向中国证监会提出豁免申请。

　　豁免的程序是：其一，收购人向中国证监会提出豁免申请;其二，聘请律师事务所就其所申请的具体豁免事项出具法律意见书;其三，如果在目标公司面临严重财务困难，收购人为挽救该公司而进行收购，且提出切实可行的重组方案的或者目标公司根据股东大会决议发行新股，导致收购人持有、控制该公司股份比例超过百分之三十的这两种情况下，收购人提出豁免的，那么还要聘请财务顾问等专业机构出具专业意见。

　　其二，进行部分收购时，当目标公司股东承诺出售的股票数量超过收购者计划购买的数量时，收购者必须按比例从所有同意出卖股份的股东那里购买，而不论股东作出同意出卖其股份的意思表示的先后。

　　3)要约的撤回、变更程序

　　收购要约，是收购人向被收购公司的所有股东发出的购买其所持有的被收购公司的股份的意思表示。收购要约作为上市公司收购中一个十分重要的法律文件，表达了收购人进行收购行为的准确意思。其一旦发出并予以公告，收购人在有效的期限内，就要受要约的约束，不得随意撤回或者变更。这一方面是为了保护被收购公司其他股东的利益;另一方面也是为了维护证券市场的稳定，防止有些人利用收购行为操纵股市。

　　其一，收购要约的撤回

　　要约的撤回和要约的撤销是不同的两个概念：要约的撤回是指要约人在发出要约后，到达受要约人之前，有权宣告取消要约。任何一项要约都是可以撤回的，只要撤回的通知先于或同时于要约到达受要约人，即能产生撤回的效力。所谓要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。要约的撤回与要约的撤销都旨在使要约作废，或取消要约，并且都只能在承诺作出之前实施。但两者存在一定的区别，其表现在于：撤回发生在要约并未到达受要约人并生效之前，而撤销则发生在要约已经到达并生效但受要约人尚未作出承诺的期限内。因此，对于一经公布即发生法律效力的收购要约来说，不存在撤回的问题，只存在撤销的问题。所以我国证券法第八十四条关于“在收购要约的有效期限内，收购人不得撤回其收购要约”的表述实际上应当指的是收购要约的撤销。但是为了和法律表述相一致，所以本书在此还是使用要约撤回的概念。

　　由于撤销已生效的收购要约往往会危及目标公司股东的利益，使其在证券市场上错失良机，并给股市行情带来冲击，因而已生效的收购要约一般来说是严禁被撤销的。但由于收购过程本身的复杂性，如果僵硬地强调要约的不可撤销，有时反而会不利于收购的发展。因此，应当允许收购人在特定的情况下撤销要约。但我国证券法和其他相关法规并未作出规定，仅仅规定，在收购要约的有效期限内，收购人不得撤回其收购要约。这可以说是立法上的一大疏漏。随着我国要约收购的发展，以后的立法必定会作出相应的规定。

　　要约撤回后对收购方来说还会产生一定的不利后果：收购方在发出收购要约前申请取消收购计划的，在向中国证监会提出取消收购计划的书面申请之日起十二个月内，不得再次对同一上市公司进行收购。这是为了维护目标公司经营管理层经营管理的稳定，免于遭受连续的攻击。

　　其二，收购要约的变更

　　收购要约在我国目前的法律体系中是不被允许的，但变更收购要约的内容则是合法的.因为收购中的情势复杂多变，确实存在着一些应当允许要约人变更要约条件的情况，例如收购要约人面临其他要约人的竞争时，应当允许其适当变更原要约内容以增强竞争力，否则要约人必将处于不利的竞争地位。只是从维护目标公司股东权益和贯彻股东平等原则出发，收购要约的变更应该受到严格的限制。因此，各国的证券法均在符合法定的情况下，允许收购人变更收购要约，当然这些必须经过严格的法律程序。在我国，要想对已生效的一项收购要约进行变更的话，必须符合以下条件：

　　首先，变更条件：

　　第一，要约收购报告书所披露的基本事实发生重大变化的;

　　第二，可以申请变更的期限：要约收购报告书所披露的基本事实发生重大变化之日起二个工作日内，但是收购要约期满前十五日内，收购人不得更改收购要约条件。

　　例外，出现竞争要约时，初始要约人更改收购要约条件距收购要约期满不足十五日的，应当予以延长，延长后的有效期不应少于十五日，但是不得超过最后一个竞争要约的期满日。

　　第三，收购人应当将收购报告书所披露的基本事实发生重大变化，向中国证监会做出书面报告，同时抄报上市公司所在地的中国证监会派出机构，抄送证券交易所，通知被收购公司，并予以公告。

　　其次，变更程序：事先向中国证监会报送书面报告，同时抄报上市公司所在地的中国证监会派出机构，抄送证券交易所;通知被收购公司;经中国证监会批准后，方可执行，并予以公告。

　　(6)目标公司对收购要约承诺的相关程序

　　对收购要约的承诺是指受要约人同意以收购要约的全部条件向收购要约人卖出其所持有的股份的意思表示，承诺应当在要约的有效期间内做出，在承诺到达要约人时生效。由于收购实践中受要约人是以向要约人或其代理人送交要约接纳书或直接交付股票的方式进行，因此承诺即时生效，不存在撤回的问题。但为了切实保护目标公司股东的合法权益，其他的国家一般都规定在特定情况下允许股东撤销其承诺，这实际上赋予了股东解除收购合同的权利。对此，我国证券法并没有相关的规定，但是《上市公司收购管理办法》赋予了预受要约的股东在要约期满前撤回预受的权利。并且规定预受要约的股东撤回承诺的程序为：

　　1)预受要约的股东向预受要约的登记机构提出撤回承诺的申请即可;

　　2)证券登记结算机构根据预受要约股东的申请解除对预受要约股票的临时保管。

　　(7)收购要约发出后，目标公司董事会反收购行动受到法律限制

　　公司收购一旦成功，往往意味着公司经营者的改变和公司经营策略的变化，这对目标公司原经营者的利益、目标公司及股东的利益都至关重要。为了维护自己的利益或公司股东的利益，目标公司经营者经常利用手中的权力，采取一些措施防止收购的发生或挫败已经发生的收购——这就是所谓的目标公司管理层的反收购行动。一般说来，收购人在收购要约中都会向目标公司股东提出高于当时市场股价的有吸引力的溢价，股东可以由此获利。所以，对收购的阻碍会损害股东的利益。但是目标公司经营者也可能有充分的理由认为收购人提出的要约价格仍然没有反映公司股票的内在价值，或者收购人提出的对公司未来的经营计划会损害公司的发展，因而收购行动并不符合公司股东的最大利益，应当对收购行动予以防范和回击。由于目标公司经营者与公司股东之间存在潜在的利益冲突，所以各国立法对于目标公司管理层的反收购行动持谨慎态度。我国《上市公司收购管理办法》第三十三条对此有了规定，可以说弥补了证券法的立法空白，有利于我国企业并购行为的健康发展。

　　1)赋予了目标公司管理层包括董事、监事、高级管理人员，针对收购采取反收购措施的权利。但是不得损害公司和公司股东的合法权利。

　　2)为了防止管理层为了进行反收购，而利用其掌握的经营管理权，损害公司和其股东的合法权利，所以目标公司管理层采取的反收购措施受到严格限制：收购人做出提示性公告后，被收购公司董事会除可以继续执行已经订立的合同或者股东大会已经做出的决议外，不得提议如下事项了：(一)发行股份;(二)发行可转换公司债券;(三)回购上市公司股份;(四)修改公司章程;(五)订立可能对公司的资产、负债、权益或者经营成果产生重大影响的合同;但是公司开展正常业务的除外;(六)处置、购买重大资产，调整公司主要业务;但是面临严重财务困难的公司调整业务或者进行资产重组的除外。

　　3.收购完成后必须履行的程序

　　依据证券法的一般理解，收购失败是指公司的股东发出收购要约，而没有在要约的有效期内宣布无条件接受受要约人的的预受或者中途撤回要约而中止要约的实施;或者在全部股权收购的情况下，在收购行动结束后所获取的目标公司的股份低于50%这一比例时，为收购失败。我国《证券法》、《上市公司收购管理办法》对何谓要约收购失败没有提供明确的区分标准，只有1993年4月22日中华人民共和国国务院令第112号发布的《股票发行与交易管理暂行条例》第51条有相关规定：收购要约期满，收购要约人持有的普通股未达到该公司发行在外的普通股总数的百分之五十的，为收购失败。

　　(1)要约收购获得成功后必须履行的程序

　　依据《证券法》第86、87条、91条、92条、93条、94条和《上市公司收购管理办法》第42条、43条的规定，收购人在要约收购成功后履行如下程序：

　　1)履行收购要约

　　要约收购期满，收购人应当按照收购要约规定的条件购买被收购公司股东预受的全部股份;预受要约股份的数量超过或者低于预定收购数量时，收购人应当按照同等比例收购预受要约的股份。

　　这是股东平等待遇原则在上市公司要约收购履行中的要求，即指目标公司的所有股东均须获得平等待遇，而属于同一类别的股东必须获得类似的待遇。

　　其中有一个特殊情况需要注意——对于在收购要约有效期限内，没有接受收购要约的股东来说，如果收购要约的期限届满，收购人持有的被收购公司的股份数达到该公司已发行的股份总数的百分之九十以上的，那么这些股东有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购。这就是强制收购制度在我国证券法中的体现。该制度实际上允许中小股东以公正的价格退出目标公司。这对目标公司中不能行使经营管理权，又可能受大股东侵害的中小股东来说，是一种比较有力的救济手段。

　　2)办理预受股份过户登记手续

　　收购要约期满后三个工作日内，接受委托的证券公司应当向证券登记结算机构申请办理股份转让结算和过户登记手续，解除对超过预定收购比例的股票的临时保管。

　　3)披露有关收购情况

　　收购要约期满后三个工作日内，收购人应当向中国证监会报送关于收购情况的书面报告;同时抄报上市公司所在地的中国证监会派出机构，抄送证券交易所;通知被收购公司;将收购情况予以公告。

　　4)依据收购结果对目标公司形式的不同影响，履行相应的程序：

　　根据收购要约履行的情况即收购方在收购行动结束后实际获得的目标公司发行在外的流通股的数量的不同，对目标公司的性质主要是能否作为上市公司继续存在有重大影响，主要表现在以下方面：

　　其一，目标公司中止上市交易。条件是：收购要约的期限届满，收购人持有的被收购公司的股份数达到该公司已发行的股份总数的百分之七十五以上的。因为，依据公司法要求股份公司股票上市必须符合的条件有：持有股票面值达人民币一千元以上的股东人数不少于一千人，向社会公开发行的股份达公司股份总数的百分之二十五以上;公司股本总额超过人民币四亿元的，其向社会公开发行股份的比例为百分之十五以上。

　　其二，被收购公司不再具有公司法规定的条件的，应当依法变更其企业形式。依据公司法的有关规定，收购结束后：

　　如果目标公司不在具备的上市条件的，则目标公司的股票应当停止在证券交易所的交易，停止上市;

　　如果不再具备股份有限公司条件的，收购方应当依法到公司登记部门作相应的变更，并且进行公告。

　　特别是如果收购人获取100%股权后，由于我国《公司法》原则上不承认一人公司，只有国家授权投资的机构或者国家授权的部门才被允许单独投资设立有限责任公司。所以在我国，除非是国家授权投资的机构或者国家授权的部门作为收购人，否则在收购人获得100%股权后，目标公司必须解散，收购人应当到有关部门注销登记，并进行公告。

　　5)收购方在收购要约成功结束后不得随意转让目标公司股份。这是为了防止收购人事前举债收购，收购成功后通过转让目标公司股份从中渔利，从而损害目标公司股东的利益，各国收购立法大多对收购人在收购成功后转让目标公司股份做了限制。我国也不例外，证券法第九十一条规定：在上市公司收购中，收购人对所持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的六个月内不得转让。

　　(2)要约收购失败后必须履行的程序

　　1)收购失败者有义务返还受要约人已承诺售出的股票，承诺人有权撤销承诺。这是因为，在收购要约有效期间，如果目标公司股东接受要约作出承诺，那么依据《上市公司收购管理办法》第40条的规定，收购人应当委托证券公司向证券登记结算机构申请办理预受要约股票的临时保管。证券登记结算机构临时保管的预受要约股票，在要约收购期间是不再进行任何形式的转让的。所以如果收购要约期间届满，而收购失败，那么收购人就有义务返回那些在证券登记结算机构临时保管的股票。

　　2)为了防止目标公司受到频繁的要约收购的威胁，保护目标公司股东平等待遇，往往限制收购人在收购成功后一定期间内再次收购或购买目标公司股份。《股票发行与交易管理暂行条例》第51条规定收购失败后“收购人约人除发出新的收购要约外，其以后每年购买的该公司发行在外的普通股，不得超过该公司发行在外的普通股总数的5%”。