合作开发经营房地产合同无效的认定和处理

但我国房地产开发法律很不完善，法律如《城市房地产管理法》等规定得非常原则，缺乏实务性和可操作性，难以具体指导司法实践，极少被引用。在司法实践中处理房产纠纷案件时，往往都只引用《民法通则》及《合同法》作为判案依据。国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》及《合同法》对合作开发经营房地产合同的效力认定及处理问题的相关规定仍不够具体、明确。在《城市房地产管理法》施行之前，就更缺乏房地产开发的相关法律、行政法规规范。尽管出于房地产开发特殊性的原因，各地人民政府定了一些地方性法规，但最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第四条规定“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。在司法实践中，在房地产开发经营合同效力的认定及处理具体案件时，因现有法律、法规不够全面，缺乏可以直接具体适用的法律条文；同时也由于执法人员对理解和执行上述法律、法规存在差异，认识上的不统一，直接影响了案件的定性及处理结果，导致同一类型、同一性质的案件在判决结果上的截然不同。一些合作开发房地产合同纠纷因此未得到具有权威性的司法裁判，严重影响各方的根本利益。因此，正确认定合作开发房地产合同的效力，特别是无效合作开发合同的效力并加以正确的处理，才能够真正规范房地产开发，促进房地产开发行业的正常发展，推动整个国民经济的健康成长。

【案例一】

１９８３年６月，金马粉厂经批准征用了金马村五组土地３亩，但未办理土地使用权证书。１９９８年１２月３１日，曾x清之妻黄x容（现已亡故）、女婿董x与金马村五组签订《金马粉厂土地转让协议》，约定金马五组将其所属金马粉厂土地使用权作价23.７万元转让给黄x容、董x二人，原金马粉厂范围内的一切财产归黄x容、董x所有。黄x容已交清全部转让款，并于２０００年５月９日以金马粉厂名义办理了该幅土地的土地使用权证，使用权类型为划拨。１９９９年３月２３日，黄x容、董x与程x杰签订《建房协议书》，约定：黄x容、董x及程x杰共同修建商住楼及住宿楼，黄x容、董x以所取得的金马粉厂土地使用权作为投入，程x杰负责施工和建设资金以及施工中各项建设事宜。双方还对房屋分配、违约责任等事项进行了约定。程x杰办理取得了《建设工程选址意见书》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》后进行施工，于同年１２月完工，经鉴定房屋建筑质量基本合格。程x杰依约交付黄x容和董x住房七套。三人分别已将所分得房屋部分出售给他人。黄x容、董x认为双方原约定修建的房屋楼层数为六层，程x杰实际多修一至二层，并多建了车库、库房，程x杰仍只按约分配致双方利益失衡，要求多分未果。遂于以程x杰擅自增加修建工程为由起诉请求判令程x杰承担违约金并按比例分配多建房屋。

一审法院认为，原被告签订的建房协议书，实属一方出土地，另一方出资金的合伙协议，系双方真实意思表示，其建房协议属有效协议，判决：程x杰继续履行建房协议书,并补偿原告,驳回原告其他诉讼请求。原被告均不服判决，提起上诉。

曾x清、董x上诉称，原审认定双方《建房协议》为有效协议， 程x杰违约应当承担违约金并将增建房屋按约定比例分给自己。程x杰上诉称双方的《建房协议》因自己不具备建房从业资格，应属无效协议，同时也不存在违约行为，要求撤销原判要求自己补偿对方的条款。

二审法院经审理后认为，从程x杰、黄x容、董x所签订《建房协议书》对具体合伙事项——修建商住楼和住宿楼的约定及双方在房屋建成后实际将多套住房进行出售的行为，应认定双方事实上从事的是房地产开发经营活动。程x杰、黄x容、董x均不具备从事房地产开发经营主体资格，其所签订的以房地产开发为内容的《建房协议书》应认定为无效合同。对此无效的法律后果，双方均应承担同等责任。原判认定事实基本清楚，但对双方当事人间合同关系效力认定错误，适用法律不当，应予改判。遂于判决撤销原判，驳回曾x清、董x诉讼请求。

【案例二】

1992年8月21日，原告驳运公司与被告环基签订合同，约定双方合作开发某村土地160亩，投资比例为驳运公司90%，环基公司10%。双方对具体权利义务及违约责任等作了约定。驳运公司依约于当年9月11日、15日分三笔投入前期资金2200万元到共同账户。

1993年7月3日，双方再次签订了房地产合作开发合同书，对前一份合同进行变更。双方约定开发土地面积为136.095亩，驳运公司最多只负责该土地的转让款每亩16万元及土地整治、报建等前期费用，其余资金由环基公司自筹或以转让土地等方式解决。环基公司应于1993年10月前完成土地转让工作，最迟在年底前收回驳运公司的全部资金本息，待收回驳运公司本息后，双方合作到期结束，利润五五分成。双方并约定了彼此的其他权利义务。

1993年7月30日，环基公司与本案另一被告南太平洋房地产公司(简称南太平洋公司)签订《联合开发房地产合同》，该合同除合同当事人外，其余内容与7月3日驳运公司和环基公司之间的《房地产合作开发合同》完全相同。

1996年5月15日，环基公司与驳运公司签订补充合同，约定项目开发由环基公司具体负责，在近期以合理价格转让土地，收回投资本息，双方还明确了原合同的当事人是驳运公司和环基公司。环基公司又与南太平洋公司订立联合开发合同，开发某村土地136.04亩，实际由南太平洋公司具体操作。为提高效率，今后由驳运公司直接与南太平洋公司联系本项目的具体操作。同日，环基公司与南太平洋公司签订补充协议，主要内容与驳运公司跟环基公司之间的补充合同相同。

1993年7月5日，南太平洋公司取得136.095亩土地使用权。1996年5月13日，环基公司返还驳运公司部分投资款41.9万元。从1992年8月21日订立合同起至起诉时，驳运公司和环基公司均未取得讼争土地使用权。1998年7月26日驳运公司起诉要求环基公司和南太平洋公司退回其余投资款，并请求获得讼争土地使用权，并承担违约责任。

【案例三】

1993年1月16日，原告新基房地产开发公司与被告恒星贸易公司签订“协议书”约定新基公司出价7200万元购买恒星公司开发的电子大厦项目。协议即时生效，即日新基公司向恒星公司交付定金100万元，由恒星公司的上级公司电子公司收取。同年4月19日，新基公司与恒星公司分别签订“电子大厦项目建设联营合同”、“电子大厦项目建设补充合同”和“不可撤销授权委托书”，约定双方联合投资电子大厦（占地面积7.39亩，建筑面积不少于36000平方米），恒星公司以该项目的土地、三通一平、勘察、设计、办理用地许可证、建筑规划报建所需投入作为项目的前期投入资金，新基公司负责其后的施工用水、电安装、设计、项目名称命名、施工建设管理、营销运作及所需建设资金、营销税费，收益分配方式为：新基公司包干支付恒星公司收益7200万元，其余全部归新基公司。上述7200万元款项应当于合同生效后15日内支付15%，建筑报建批准后15日内支付35%，1993年10月31日前付清余下50%；如联营合同无效或与法律抵触，新基公司不负任何法律或金钱上的赔偿，恒星公司于即日起授权新基公司全权代理有关电子大厦项目的一切事项。电子公司在三份文件上均签名盖章。

1993年4月21日新基公司依约支付项目预付款680万元，仍由电子公司收取。至此，新基公司付清联营合同约定的首期款1080万元，后恒星公司交付项目用地供新基公司管理使用，新基公司在该地块修建围墙并设立“新基地产”广告牌。经新基公司同意，后恒星公司在该地块开设停车场并修建临街门面并自己经营。1993年12月13日，新基公司致函电子公司，要求减少联营项目价款为6000万元，电子公司于1994年1月31日复函拒绝并要求履行原合同。1999年12月，新基公司提出恒星公司、电子公司可用联营土地抵偿新基公司已付款1080万元。新基公司的抵偿意见未及实施，该土地即被法院2000年1月3日查封并裁定抵偿他案债务。另，恒星公司于1999年4月20日取得电子大厦项目用地土地使用证。

原告新基公司诉称其与被告恒星公司及其上级公司电子公司1993年4月19日共同签订了《电子大厦项目建设联营合同》，但两被告未办理好建设相关有效文件，致合同无法继续履行，已经构成违约，虽经双方协商修改至今未果。联营合同没有办理土地使用权变更登记，应当认定为无效。请求判令两被告返还1080万元及利息。

被告恒星公司辩称，双方联营合同及相关法律文件合法有效，自己已经取得讼争土地使用权，且合同已大部分履行。现合同未能够继续履行责任在原告。请求驳回原告诉讼请求。

被告电子公司辩称自己不是合同当事人，不是适格被告主体，应当驳回原告对自己的起诉。

一审法院判决认为，当事人签订的联营合同中约定两被告以土地等前期投入作为投资，原告负责后期全部建设投资；两被告向新基公司收取固定收益7200万元，实际是借联营之名，行项目买卖之实；双方既未办理联营审批手续，也未办理土地变更登记，违反了国家有关房地产管理法律法规，应当认定为无效。对此，双方均有责任。两被告根据无效合同收取原告的1080万元应当予以返还，双方的损失应当各自承担。电子公司在联营的三份文件上均签字盖章并直接收取了新基公司依照联营合同文件支付的款项，故是适格被告。

恒星公司不服上诉称：恒星公司与新基公司签订的合同是土地转让合同，恒星公司已经履行完自己的义务，新基公司也已实际履行了合同部分内容，并对该地块进行了经营管理。该合同应当认定为有效。该合同未能够履行完毕的责任在新基公司违约。要求撤销原判，依法改判。

二审的高级法院判决认为：双方1993年4月19日签订的联营合同约定恒星公司、电子公司以土地等前期投入作为投资，收取固定收益7200万元，新基公司以恒星公司名义办理报建手续、报建费由恒星公司承担，新基公司负责后期全部建设投资，是名为联营，是实为项目转让。至今恒星公司仍未办理报建手续，双方也未办理土地使用权变更登记，所签合同应当认定无效。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故维持原判。

【问题】

1、什么是合作开发经营房地产合同？

2、认定合作开发房地产合同无效的原则是什么？

3、无效合同真的绝对无效吗？

4、无效合同如何处理？

一、合作开发经营房地产合同的概念及主要形式

《城市房地产管理法》（2007年修订）第28条规定，“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”因此，房地产合作开发经营有合法依据，合作开发经营房地产合同的存在也自然有其基本法律依据。

房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。房地产合作开发就是一方提供土地使用权，其他一方或几方提供资金或房地产开发资质对特定地块的建设项目进行共同开发并分享利益的房地产开发方式。所以，合作开发房地产合同就是提供建设用地使用权一方与提供资金、技术等一方或多方在共担风险、共享收益条件下合作进行房地产开发经营的协议。它是区别于独立开发经营房地产而言的。有人认为，合作开发房地产合同应当要求当事人必须共同投资、共同经营、共担风险、共享收益。但是，笔者认为，作为合作开发合同，只需当事人共同投资、共担风险、共享收益即可，共同经营既不经济又没有必要，法律也没有规定联营就

必须共同经营。2004年11月23日最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第14条就规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”笔者认为，这是对合作开发房地产合同的正确定义。

实践中，合作开发房地产合同的形式主要有：

1、联建合同。这是指一方当事人提供土地使用权，另一方具有一般来说，主要有以下几种形式:

房地产开发资质证书的房地产开发商提供资金和技术，以双方名义共同开发，然后按照双方约定比例进行分配并对自己名下的房屋进行使用或销售的合作开发合同。也即以供地方和建筑方双方共同的名义领取工程规划许可证和施工许可证，双方按照合同约定分配房屋。在这种房屋联建合同中，建筑方是以合同双方共同的名义建筑房屋，房屋建成后双方按照合同约定的比例分配，并由供地方将分配给建筑方的房屋所占用的土地使用权转移给建筑方。在这种形式下，双方办理了土地出让及合建审批手续，共同负责建设施工，双方按照合同约定的投资比例共享利益，共担风险。从法律上讲，这是一种典型的合作形式，在内容和形式上都符合合伙经营的特点，对内按照合同约定的投资比例共同经营，共担风险，共享利润，对外双方共同互负连带责任。对此可以简单地称为合伙型合作开发。

2、项目公司型合作开发合同。这是已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方当事人提供资金双方共同组成一个房地产开发项目公司，并以项目公司的名义进行房地产开发建设，双方按比例分配建成后的房屋或者将建成房屋出售后，按比例分配所得收益的合同。供地方与建筑方约定共同组成一个新的房地产开发公司， 并以该公司的名义领取建设工程规划许可证和施工许可证，进行开发建设，待所建房屋售出后按约定分配所得收入。这种合作开发的项目公司，类似法人型的联营体，项目公司依批准的经营范围活动并以其名义承担经营风险，完成项目公司使命后即告终止，对合作双方化解风险极为有利。对此，我们可以称之为法人型合作开发。在该种情况下，房地产合作开发的合作人即成为项目公司的股东，合作人之间的权利义务不再由合作协议书来规范，而是由项目公司的章程来明确各自的权利与义务。合作人不再以合伙的连带责任承担民事责任，而是以项目公司的注册资本为限承担有限责任。从某种角度讲，这已经不能够算严格意义上的合作开发了。因为，这时候开发的主体已经只是项目公司本身，而非是原来的各个合作人了。

3、实为挂靠的合作开发合同。这是指已拥有土地使用权的当事人，以挂靠形式与具有房地产开发资质证书的开发商签订的合作开发合同。挂靠方一般为非房地产开发公司，负责开发经营所需资金，被挂靠方为房地产开发公司，负责办理合作项目的立项、批地、报建、签订销售合同，办理房地产权证，同时收取一定比例的管理费或分取固定的利润。这种合作方式逃避了房地产开发的行政管理，降低了成本，其实质是房地产开发企业以合作开发为名出租房地产资质证书以获取利益。

4、实为土地使用权转让的合作开发合同。这是指已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方是具有房地产开发资质的房地产开发商投入资金和技术并以其名义进行开发建设，项目完成后，开发商依合同约定的分配比例将房屋所有权及土地使用权转移给出地一方的合作开发合同。前述案例三这种双方合作、单方负责开发经营的合同，就是典型的名为合作开发，实为转让土地使用权的合同。

5、参建合同。在此情形下，已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方当事人投入资金或技术，以土地使用权人的名义进行开发，待房屋建成后，依约定将房屋及其占用范围内的土地使用权以转让方式转让给投资方。也即，合作双方约定以供地方的名义办理、领取建设工程规划许可证和施工许可证，并按照合同约定分配房屋。在这种房屋联建合同中，建筑方完全以供地方的名义建筑房屋，供地方应按约定分给建筑方一定的房屋，并将该房屋所占用的土地使用权一并登记转移给建筑方。这是一种以合作开发为名，吸收开发资金分享利益的合同，享有土地使用权的开发方负责开发经营的运作并承担经营风险，合作方只投入资金或技术，但不加名合作，也不参加经营及承担风险，只是享受固定的利润分成或获取固定的房屋作为投资回报，往往是名为合作开发，实为借贷。实践中常常表现为被参建人非法融资，即被参建人由于项目建设资金短缺，又无法通过其它合法途径获得周转资金，在未取得商品房预售证情况下，打着“优惠价”、“内部价”旗号，以商品房预售方式，吸引参建人投入资金，以获得资金。

房地产开发实践中，还存在其他合作开发建房形式。例如，民间集资合作建房、住宅合作社等。合作住宅是指住宅合作社通过社员集资合作建造的住宅。住宅合作社，是经市（县）人民政府房地产行政主管部门批准，由城市居民、职工为改善自身住房条件而自愿参加，不以盈利为目的公益性合作经济组织，具有法人资格。其存在的主要政策依据是国务院住房制度改革领导小组、建设部、国家税务局于1992年2月颁发的《城镇住宅合作社管理暂行办法》。这是国家为缓解城市居民住房紧张状况，弥补国家建设资金短缺而采取的一种支持性政策。民间集资合作建房与此类似。该类房屋建造行为的目的都是自用，不属于房地产开发经营范畴。 

二、合作开发经营房地产合同的法律特征

合作开发经营房地产合同属于合同法上的无名合同。通常而言，合作开发经营房地产合同具有以下法律特征：

1、主体的复杂性

由于这种合同本身就是多个主体之间相互合作，进行房地产开发经营，因此与单一的房地产开发企业进行的房地产开发相比其主体复杂得多。专门的房地产开发企业受《城市房地产管理法》等相关法律法规规定的资质条件的严格限制，而合作开发则给大量的非房地产开发企业进入房地产开发提供了空间。由此，合作开发经营房地产合同的主体就呈现为复杂主体：可以是两个企业之间进行合作开发，也可以是两个以上的多个企业进行合作开发；既有专业的房地产开发企业，也有各种各样的其他企业，甚至自然人。当然，虽然我国立法并未禁止国内自然人成为合作开发经营房地产合同的主体，但由于存在房地产开发企业的资质限制，自然人只能通过成为房地产项目公司(非中外合作开发经营房地产企业)的股东的方式参与合作开发，不能以个人名义直接从事房地产开发活动。

2、较强的行政干预性

我国对合作开发房地产实行一系列的行政法律法规政策的限制以进行干预。这些限制包括土地使用权制度及其登记制度、房地产开发企业资质审批及登记制度，严格执行城市规划管理制度、房屋及建筑管理制度以及外资房地产准入制度等。

3、合作形式的多样性

如前所述，合作开发经营房地产合同在形式上是多种多样的，不一而足。当然，无论采取何种合作形式，合作各方均应当有出资。出资的形式主要就是提供土地使用权和提供资金、技术、管理两种方式。

三、认定合作开发经营房地产合同无效的原则

（一）合作开发经营房地产合同的效力问题

合作开发房地产合同成立，这是一个事实判断问题；但该合同是否生效或者说是否存在无效的情形（或者说合同的法律效力问题），则是一法律价值判断问题。其着眼点在于行为人从事的某一法律行为（或表意行为）是否符合法律的精神和规定，因而能否获得法律的认可和保障。可见，合作开发经营房地产合同的成立不等于合作开发经营房地产合同的生效，一个未成立的合作开发经营房地产合同固然无效力可言，但一个已经成立的合作开发经合作营房地产合同，也未必都能够有效。换句话说，已经成立的开发房地产合同中有一部分是无效的，不具有法律效力。

（二）合作开发房地产合同有效的要件

合同的效力，又称合同的法律效力，是指已经成立的合同将对合同当事人各方乃至第三人产生的法律后果，或者说是法律拘束力。此种约束力不是合同当事人双方的意志所固有的，而是由法律赋予的并受法律保护的法律效力。合同之所以能够具有法律效力，并非来源于当事人本身的意志，而是来源于法律的赋予。 “依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力，受法律保护。”可见，合同的法律效力

是法律对合同这一当事人合意进行评价的结果。法律对当事人合意予以肯定性评价时，可以发生其预期的法律后果，即合同生效；反之， 合同无效。因此，合同要具有法律效力，必须符合法律规定的要件。1986年颁布的《民法通则》第55条规定“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”符合上述条件的合同就是民事法律行为，在法律上就产生了约束有关当事人和第三人的效力，否则不产生法律效力。1999年10月1日起施行的《合同法》则从合同的订立当事人、合同的内容、合同的形式等方面规定了合同有效的条件。

根据上述法律，合作开发房地产合同有效的一般要件是：

1、 合同主体要适格，当事人缔约时具有相应的缔约能力

《合同法》第9条就明确规定“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”一般而言，订立合作开发经营房地产合同的当事人应当是经过依法办理工商登记、具有营业执照和房地产开发经营资质等级证书的经济组织，或者至少是依法办理了行政登记的合法组织。

2、意思表示真实

意思表示真实要求当事人的表示行为与其效果意思相一致。合同本质上是当事人之间的合意，如果该合意符合法律规定，则依法产生法律拘束力，当事人就应当全面履行该合意。当事人的意思表示要产生该种拘束力，取决于该意思表示是否与其真实意思相符，即意思表示真实。意思表示真实是合同产生法律效力的重要构成要件。

但是，对于认定意思表示不真实的合同的效力问题，则应当按照既要依法保护一方当事人的正当权益，又必须考虑维护对方当事人或善意的第三人的利益的原则，维护交易的安全和稳定。如果当事人的意思表示违反了法律的强行性规定或社会公共利益，则应当确认该合同无效；反之，即使行为人的意思表示不真实，原则上应当将其按照行为人的真实本意进行处理。

3、不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公序良俗

法律、行政法规的强制性规定和社会的公序良俗是维护社会正常秩序的底限。合同有效，是法律对当事人合意的积极法律评价，自然应当是也必须是对法律、行政法规的强制性规范和社会公序良俗的遵守和维护。

（三）合作开发房地产合同无效的认定原则

不具备上述生效要件的合同就是无效合同。合同无效有广义和狭义之分。有人认为，广义的合同无效包括合同的绝对无效、合同效力待定、合同相对无效。绝对无效的合同是指虽然经双方当事人协商而订立，但因其违反国家法律法规规定而不具备法律效力的合同。《合同法》第52条规定的5种情形就属于合同绝对无效。合同相对无效，是指合同暂时发生效力，但可因撤销而无效，也可称为可变更、可撤销合同。《合同法》第54条规定了这类情形 。合同效力待定是指合同虽已经成立、但尚不能直接发生合同本身效力，需要补充要件才能发生效力。这种情形规定在《合同法》第47条。狭义的合同无效只包括合同的绝对无效，通常所说的合同无效即是指合同绝对无效。

传统的民法、合同法理论认为，合同无效就是合同绝对无效、当然无效、自始无效，不产生任何法律效力。《民法通则》第58条第2款“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”、《合同法》第56条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定就体现了这种传统观点。

《民法通则》第58条规定民事行为无效的七种情形，原《经济合同法》第7条基本承继了《民法通则》的原则，规定了四种情形合同无效，对合同效力的认定采取的是严格标准，只要合同违反了法律、法规的规定，就认定其无效。但《合同法》第52条合同无效的规定体现了现代合同法以维护市场交易安全，充分尊重当事人的意思自治为原则，限制了无效合同的范围，规定认定合同无效必须以全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章(包括经济特区的立法)为依据。同时，当事人之间签订的合同，只有在违反了法律、行政法规禁止性规定的情况下，才能认定为无效合同。可见，不同时期，法律对合同无效的规定是不完全一致的。而且，还存在着订立合同时无相关法律规范、而合同履行中或者履行完毕时法律、行政法规又作出了规定的情形。合同效力的认定，具有一定的时期性，合作开发经营房地产合同是否无效，也必须根据不同时期所适用的不同法律来判断，不能一概而论。《城市房地产管理法》施行后发生的房地产开发经营案件，应当严格按照房地产管理法的规定处理。《房地产管理法》施行前发生的房地产开发经营行为，在房地产管理法施行前或施行后诉讼到人民法院的，人民法院应当依据该行为发生时的有关法律、政策规定，在查明事实、分清是非的基础上，从实际情况出发，实事求是、合情合理地处理。《合同法》施行以后，则应当根据《合同法》以及相关司法解释结合其他法律、国务院制定的行政法规的规定来认定合作开发经营房地产合同的效力。

在具体认定合作开发经营房地产合同的效力时，应当遵循立法本意，维护社会稳定，同时还应当保护相对人、善意第三人的合法权益。

1、合同当事人不具备房地产开发经营主体资格

按照《城市房地产管理法》第30条和国务院《城市房地产开发经营管理条例》第5条、第34条之规定,房地产开发经营主体应当是经工商行政管理部门核准登记，并持有企业法人营业执照的房地产开发企业。未取得营业执照，不得从事房地产开发经营；擅自从事房地产开发经营的，要受到行政主管部门的处罚。房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业，必须符合法律规定的设立条件。可见，从事房地产开发经营活动，应当具有相应的开发经营房地产资格，国家对房地产开发经营实行市场主体准入制度，并非所有民事主体都可以从事房地产开发经营活动。这是我国对合作开发房地产主体的一贯法律要求。按照《解答》，在《城市房地产管理法》施行之前，从事房地产的开发经营者，应当是具备企业法人条件、经工商行政管理部门登记并发给营业执照的房地产开发企业（含中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业），没有例外规定。当事人只要一方不具备房地产开发经营资格，该房地产合作开发经营合同无效。这个《解答》对合作开发合同当事人的主体资格要求过于严苛，要求合作双方都必须是房地产开发企业，不利于经济的发展和善意第三人的保护及社会的稳定。《解释》第15条第2款对此进行了修正，明确规定了“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效”，只要合作开发的任何一方有房地产开发资质即可。

在具体认定无房地产开发主体资格的当事人订立的合作开发经营房地产合同的效力时，要注意区分以下情形：

1）对于订立于《城市房地产管理法》施行之前的，按照《解答》第2条规定，如果当事人在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。而《解释》第15条第2款“但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”，强调当事人取得相应房地产开发经营资质的时间应当是在当事人“起诉前”，相对于《解答》规定的“在一审诉讼期间”则其时间界限则有所不同。对于《城市房地产管理法》施行以后，特别是《城市房地产开发经营管理条例》颁布之后订立的合作开发合同，原则上应当严格依照《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》的规定，认定该类合同无效。《解释》第15条第2款也规定“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。”可见，对于《城市房地产管理法》实施以前的合作开发房地产合同当事人的主体资格的取得时间一般可以从宽，但对于《城市房地产管理法》特别是《合同法》实施以后的合作开发房地产合同，对于合同当事人主体资格的取得时间则应当从严认定。

2）对于《城市房地产管理法》实施以后的合作开发经营房地产合同，《解释》第15条规定“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发资质的，应当认定合同有效”，显见不需要双方当事人均同时具备相关资质；另一方当事人资质的欠缺，并不足以影响合作开发房地产合同的效力。

对于成立于《合同法》实施之前、一方当事人不具备房地产开发经营资质的合作开发房地产合同，根据《解答》第1条应当认定为无效；但根据根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第3条之规定，人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。

3）合作开发经营合同超越当事人房地产开发资质等级问题

《城市房地产管理法》规定了设立房地产开发企业的条件，但并没有明确规定房地产开发企业应当具备从事房地产开发经营所相应资质的等级，而《城市房地产经营管理条例》规定国家对房地产开发实行房地产开发资质管理制度。该条例第9条规定房地产开发企业应当按照房地产开发主管部门核定的资质等级承担相应的房地产开发项目；第35条并规定未取得资质等级证书或超越资质等级从事房地产开发经营的，县级以上人民政府房地产开发主管部门有权予以行政处罚。根据《城市房地产管理法》和《城市房地产经营管理条例》的规定，建设部发布了《房地产开发企业资质管理规定》（2000年修订），其第3条明确规定“房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务”，同时规定“各资质等级企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务，不得越级承担任务”，否则行政主管部门有权予以处罚。可见，房地产开发资质等级证书实际上是规定了各等级房地产开发经营主体的经营范围，房地产开发行业属于国家限制经营范畴。超越房地产开发资质等级从事房地产开发，属于违反行政法规限制性规定的行为。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第10条，合同当事人超越自己的房地产开发资质等级所订立的合作开发经营合同应当归于无效。那种认为超越资质等级所订立的合作开发房地产开发合同有效的观点是错误的。

4）自然人或其他企业挂靠房地产开发企业从事房地产开发经营的问题

房地产开发实践中，客观存在着一些不具有房地产开发资质的企业甚至是自然人挂靠有资质的房地产开发企业，以其名义从事房地产开发的现象。如前所述，房地产开发属国家限制经营范围，房地产企业的开发资质也就因此成为稀缺资源。一些企业或自然人由于不具备房地产开发的资质，就借合作开发名义，挂靠有资质的房地产企业，向其支付一定数额的管理费，房地产企业对整个项目开发并不参与任何投资经营管理、也不共享利润、共担风险，实际是该企业或自然人以被挂靠房地产企业的名义自己在单独从事全部开发经营活动。 

有人认为，挂靠经营房地产合同有效。笔者认为，这是错误的。对于挂靠合作开发经营行为，仔细分析可以发现其实质并非合作开发经营，实际上是房地产开发企业出租、出借或转让营业执照和房地产开发资质证书。建设部颁布的《房地产开发企业资质管理规定（2000年修订）》第13条规定“任何单位和个人不得涂改、出租、出借、转让、出卖资质证书”。但该规定仅为行政部门规章，依最高人民法院的司法解释其不能作为认定合同无效的法律依据。法律层次的《城市房地产管理法》和《城市房地产经营管理条例》均未对此予以禁止或限制。只有《企业法人登记管理条例》及其实施细则、《公司登记管理条例》规定了禁止出租、出借、转让营业执照。故这类挂靠经营的合作开发房地产合同违反法律的禁止性规定，对此应认定为无效。

上述案例一中当事人均为自然人，不是房地产开发企业，不具备房地产开发资质，无权从事房地产开发。其双方签订《建房协议》，建成房屋并向社会出售，即是从事合作开发经营房地产。无论是《解答》抑或是《解释》均明确规定这类任何一方均不具备房地产开发资质的合作开发合同是无效合同。该案一审判决虽然注意到了合作建房是双方当事人的真实意思，但却忽视了当事人双方不具备房地产经营资质却违反法律强制性规定从事房地产经营的真实性质，作出了错误裁判。而二审法院纠正了这个错误，所作判决是正确的。

2、合作开发经营合同所指向的建设用地土地使用权不合法

我国实行严格的房地产开发土地使用权管理制度，作为开发主体的房地产开发企业只有在依法取得了土地使用权的国有土地上才能开发经营。除农村集体经济组织和村民兴办乡镇企业、乡村公共设施、公益事业和住宅可以依法使用农村集体土地外，其他任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。如果合作各方均没有依法取得土地使用权，则合作开发经营合同无效。

案例二中，原告驳运公司与被告环基公司签订的合同及补充协议属于房合作开发经营地产合同。但从双方签订合同到二审判决宣告前，双方均未取得讼争土地使用权，该土地使用权已经由被告南太平洋公司合法取得，违反了只有依法取得土地使用权才能进行房地产开发的法律规定。因此，驳运公司与环基公司之间的几个合同由于违反了《土地管理法》和《城市房地产管理法》的强制性规定而无效。至于驳运公司与南太平洋公司之间则无任何直接合同关系，驳运公司以其为被告显属不当。人民法院应当判决驳运公司与环基公司之间的合作开发合同无效，对双方不具有法律约束力，并驳回驳运公司对南太平洋公司的请求。

应当注意区分以下情形：

1）土地使用者没有取得出让土地使用权的。按《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第16条之规定，如果土地使用者没有支付完毕全部土地使用权出让金、依照规定办理了土地使用权登记并领取土地使用证，则土地使用者没有取得该出让土地使用权。有人认为，土地使用者以未支付完土地使用权出让金、尚未取得该土地使用权就订立的合作开发合同显然无效。但是，笔者认为，这种情况只是属于合作开发一方当事人在出资时的出资瑕疵，这种瑕疵是可以弥补的，因而该合作合同应当认定为有效。

2）土地使用权人与他人订立合作开发经营合同进行房地产开发，但双方没有依法办理土地使用权变更登记手续的。按照《解答》第18条的规定“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续”，没有办理土地使用权变更登记的，双方签订的合作开发合同应属无效。“但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续”。《解释》对此没有新的规定。所以有观点认为如果合作开发没有办理合建审批手续并变更土地使用权登记的，合作开发合同无效。

笔者不同意上述观点。笔者认为，土地使用权作为一种不动产用益物权，按照《物权法》第15条的规定，没有办理土地使用权变更登记并不影响合作开发合同的效力，合作开发合同仍然有效，只是土地使用权不发生物权转移而已。因此，上述观点是错误的。今后对于没有办理土地使用权变更登记手续的合作开发房地产合同，如无其他违反法律的情形，则应认定其有效。

3）划拨土地使用权未办理相关审批手续的

土地使用权人用于合作开发的土地使用权系划拨方式取得，未经有批准权的人民政府批准并办理土地使用权出让手续、补交土地出让金或缴纳土地收益的，所订立的合作开发合同无效。这是一致共识。

但对于订立后取得有批准权的人民政府批准并依法办理了出让手续、合作开发合同可因此被认定有效的情形，《解释》与《解答》的规定是不一致的。在时间上，前者比后者严格的多，要求必须是“起诉前”取得批准办理出让手续，而后者规定显然宽松得多，仅需在一审诉讼期间办理出让手续即可。

3、合作开发合同的内容不合法

认定房地产合作开发合同效力，即是对合作开发合同内容进行合法性审查的过程，审查合同各方的约定是否违反国家法律、行政法规的禁止性规定。内容是否违反法律的禁止性规定，直接关系到合同能否依法获得保护。房地产合作开发合同内容违反国家法律、行政法规的禁止性规定，属于无效合同，不受法律保护。这里所指的法律是广义的，凡是与合作开发房地产有关的法律、行政法规均包含在内。

在此，首先应当审查用于合作开发的国有土地使用权是否可以用于合作。国有土地使用权有两种：一种是划拨土地使用权，另一种是出让土地使用权。划拨土地使用权必须经政府批准，缴纳出让金后才能用于开发经营。上述案例一中双方合作开发的土地属于划拨地，并没有依法转变为出让地，不能用于房地产开发经营。所以，该《建房协议》无效。对于出让土地使用权，则应当审查其是否同时具备《城市房地产管理法》第39条规定的两个可以转让的条件。有一种观点认为未同时具备上述两个条件，而进行转让的，其转让合同无效。但最高人民法院的司法解释规定，对于以出让方式取得土地使用权后转让房地产的，转让方已经支付全部土地使用权出让金，并且转让方和受让方前后投资达到完成开发投资总额的百分之二十五以上，已经办理了登记手续，或者虽然没有办理登记手续，但当地有关主管部门同意补办土地使用权转让手续的，转让合同可以认定有效。如果改变土地使用权出让合同中约定的土地用途，应当经有关政府部门的批准，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。

其次，应当审查提供土地使用权一方的建设项目本身是否合法。建设项目项目的规划设计应当获城市规划管理部门批准，该项目的开发并已获得政府有关部门许可。包括应当取得计划委员会批准签发的“项目建议书”、“项目可行性研究报告”并列入年度固定资产投资计划；在城市规划部门核发的“建设用地规划许可证”及“建设工程规划许可证”；项目所在城市建设委员会批准的“建设工程施工许可证”等。如果不具备上述批准、许可，则会严重影响合作开发合同的效力，常常导致合作开发纠纷。

4、没有经过政府职能部门的必要批准、许可程序

合同法第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。房地产项目涉及到国有土地的合法使用及在土地上开发、建设行为的合法运行，合作各方的行为应接受国家建设、规划、国土、房管等主管部门和管理和监督，并应遵循相关的法律、行政法规及行政管理规定，否则极有可能使合同归于无效。

当然，依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。

四、无效合作开发房地产合同的处理

传统民法、合同法理论均认为，合同无效，则合同绝对无效、当然无效、确定无效，所以我们可以称之为绝对无效论。这种观点认为，合同无效，绝对不产生法律效力，当然仍要产生法律后果，但当事人要承担的只是某种法律责任，比如互相返还财产、单方返还财产、赔偿损失、追缴双方因无效合同所取得的财产等。这主要体现在《民法通则》第58条第2款“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”、《合同法》第56条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”等条文之中。但是，随着实践的发展和理论研究的深入，这种传统的绝对无效论越来越受到挑战和质疑。有人就认为，这种传统的绝对无效论没有全面、准确地揭示无效合同的性质。有学者指出，无效合同并非当然无效、确定无效和绝对无效，无效本身是一种事实，但合同利害关系人对合同效力认定不一致时，须经由法院或仲裁机构依法裁判确定后无效；有的本来无效的合同在经过转换、承认、法律特别规定后会变成有效合同。这种观点笔者姑且称之为“相对无效论”（但不同于传统的可撤销合同）。

著名法学家江平教授就支持这种观点。他认为，一个完全无效的法律行为(合同)如果具备另一法律行为的原件，而且可以认为，当事人知道此行为无效即愿意另一行为有效的，可以作为另一法律行为生效。像这样把一个无效法律行为转变为另一个有效的行为，称为无效法律行为的转换。而且，无效法律行为（合同）的转换这一原则是“古已有之”。在罗马法上，就有“一个行为无效而具备其他行为的要件时，如他行为合于当事人之意思者，则他行为有效”的原则。这一原则为大陆法系许多国家民法典所继受。《意大利民法典》第1424条规定：如果当事人知道契约无效，在当事人力求达到的目的时，则应当推定使无效契约得以产生包括实质要件和形式要件在内的另一个契约的效力是当事人所希望的。《德国民法典》第140条规定：无效的法律行为若具备另一法律行为的要件，并可认定当事人如知其无效即有意为此另一法律行为者，则此一法律行为为有效。不仅如此，英美法系国家也承认无效行为的转换。柯宾指出，在双方当事人的交易事实上已经构成相互一致的协议但在法律上无效时，以及缺乏相互同意的表示而无合同存在的情况下，当事人仍不妨以本身在法律上有效的行为从事该项交易。

笔者认为，“相对无效论”较好地揭示了无效合同的本质。合同效力的认定是法律对合同社会价值的判定，而法律制定的本意就是要维护交易秩序和交易安全、稳定，促进交易。合同的效力认定在某种意义上只是一个认识或者解释问题。一项合同依据某项法律规定无效的，但依据其他法律可以有效的，则可以通过合同解释，追究当事人真实意思，将该合同解释为其他性质的有效合同，从而该合同从无效转换成有效。应当说，这种无效合同转换的做法更符合立法本意。

事实上，这种无效合同转换论正在逐渐在司法实践中广为接受。最高法院就通过司法解释的形式，承认可以把无效合同转换成有效合同。例如，《解答》第22条就规定“名为合作建房，实为土地使用权转让的合同，可按合同实际性质处理。如土地使用权的转让符合法律规定的，可认定合同有效，不因以合作建房为名而认定合同无效。”2006年6月18日颁布的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24、25、26、27条等。司法实践中称之为“合同转性处理”。相信今后这种无效合同转换成有效合同的情形会越来越多。

无效合同还可以因为法律的特别规定而有效。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第3条就规定“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”

可见，传统的无效合同绝对无效论已经不符合我国社会经济生活发展的实际，不符合合同法理论发展的潮流，应当予以革新。无效合同内部应当进行区分。只有那些违反法律的强制性规范并违背法律根本价值观的才应当归于绝对无效，而那些并不违背法律根本价值、有其存在合理性的、可以通过转换、承认、特别规定等途径确认其存在价值的则属于相对无效，应当进行无效合同转换处理。

因此，在具体认定和处理无效合作开发合同时，应当区分绝对无效和相对无效效两种情形，在适用法律上应当严格执行《民法通则》、《城市房地产管理法》、《合同法》等法律以及最高人民法院审理合作开发房地产合同纠纷有关的司法解释之规定。

对于绝对无效的合作开发房地产合同，应当依照《民法通则》第61条、《合同法》第58条的规定进行处理。案例一双方均明知对方没有房地产开发资质且土地使用权性质为划拨，未完善相关手续即进行合作开发致合同无效，应追缴双方已经取得或约定取得的财产。由于房屋已经建成并向社会出售，应本着经济和保护善意第三人、维护社会稳定原则，要求当事人完善土地使用权出让手续，确认已售房屋的产权合法转移，追缴当事人因为售房所取得的收益以及未售出的部分房屋。上述案例二中，环基公司应当返还向驳运公司所收取全部款项；双方对合同的无效均有过错，故按过错责任大小各自承担相应的责任。

对于转换有效的合作开发房地产合同，则应当视案件具体情况予以个案“转性”处理，确定当事人的合同权利义务。上述案例三中，合作开发房地产合同约定恒星公司和电子公司提供土地使用权，只收取固定利益7200万元，应认定其作为合作开发合同无效，而转换为土地使用权转让合同有效，再按照土地使用权转让合同的有关规定进行处理。  

（本文作者系重庆智博律师事务所律师，本文观点不代表重庆律师网。）