深圳经济纠纷律师
孙大勇律师，深圳经济纠纷律师,现执业于北京大成（深圳）律师事务所，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件，获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。
这个“改变了我们生活”的蓝色菱形药丸创下了全球药物史的纪录———“viagra”第一年全世界的销售额即达到10亿美元。从1998年3月“万艾可”正式上市到2000在4月，已在全球100多个国家和地区上市，有800万人接受了“万艾可”的治疗，用药25亿粒，平均每一秒钟就有4粒售出，虽然1998年“viagra”的销售额只占辉瑞公司总收入的6％，但却使辉瑞公司的股票价格上升了69%。“万艾可”1999年的全球市场销售额已高达110亿美元．而且极有可能成为全世界销量最大的药品。当美国辉瑞公司信心百倍地准备将其划时代的产品“viagra”打入中国市场时，却遇到了从未有过的头疼事——入中国市场，“viagra”的中文译音“伟哥”已被抢注。
经国内3000多家新闻媒体的炒作，我国不少企业发现“伟哥”有重大市场“商机”，并掀起了抢注“伟哥”的风潮。市场上不仅出现了各种自称功效超过或等于美国“伟哥”的“土伟哥”，还出现了“伟哥酒”、“伟哥酒店”、“伟哥服”。据统计，国内加入“伟哥”商标注册申请行列大战的企业竟达30多家，最有名的是沈阳飞龙集团。飞龙集团在1998年1月24日迫不及待地宣布注册“伟哥…商标成功，并迅速把它安在“开泰胶囊”上投放市场，同时还投入1亿元人民币为“伟哥开泰胶囊”做广告。
美国辉瑞公司进入中国市场时将面临两难选择，如果使用“伟哥”商标就会陷入无休止的法律纠纷之中，必然延误“viagra”进入中国的时机：如果失去“伟哥”商标，将面临认知难题，重新推广需要巨额费用的。按正常思维，辉瑞会向中国商标管理部门提出异议或申请撤销对方商标权。但是，使这批中国企业始料不及的是．辉瑞公司对其概念进行重新整合后，选择了既不“威猛”又难以使人产生联想的“万艾可”名称进入中国市场。更使这些抢注者们没有料到的是辉瑞公司还白“贬”功能，反复强调“万艾可”只对患者而不是对所有人有效：必须有医生处方才能服用，治愈率更不是百分之百。这样，既将所有的“伟哥”推向了“假冒伪劣”的行列，又使“万艾可”与春药划清了界限。
著名经济学家熊彼德认为：企业的发展需要不断创新，而创新就是把一种从来没有的关于生产要素和生产条件的“新组合”引入生产体系。创新包含下列五种情况：1、采用一种全新的产品；2、采用一种新的生产方法：3、开辟一个新的市场；4、掠取或控制原材料或半成品的一种新的供应来源；5、实现任何一种工业的新组织。英国经济学家马歇尔曾明确指出：企业家的职能就是“创造需求者剩余和生产者剩余。”企业家的任务就是“在所处的环境中大胆废弃不起作用的要素，果断选择对成功起作用的要素。”企业家应该具备强烈的创新精神、创新意识和创新能力；对市场变化的灵敏触觉和经济生活的高度敏感性；具有永不满足的经济冲动等特质。企业家要在纷繁多变的市场经济的不平衡中．凭借不断创新的企业家精神，寻找企业发展和获利的动机，发展壮大自己的事业．推动社会经济的进步。企业家精神即创新精神．企业家一旦停止创新，模仿和创造性破坏的社会经济内在机制将迅速剥夺他的利润，并进一步剥夺其企业家的资格。我国有数不清的冠以各种荣誉称号的企业家。但是，对照熊彼德和马歇尔的企业家要求，会发现这些企业家的身上，并不缺乏商人所具备的那种对市场潜在赢利机会的敏感、谋略和胆识，缺乏的是创新精神，这在众多企业抢注“伟哥”商标的过程中表现得尤为突出。
我们强调企业家的重要特征是创新的同时，还需要指出的是：作为企业家，一方面要认识到自身具有创新精神、创新意识和创新能力的重要性，并且对自己的创造性活动树立起保护意识；另一方面也要十分尊重他人的创新素质，十分尊重别人对其创造成果的爱护和保护。这也是企业家道德的基本要求。国内名牌在国外被他人抢注，就去抢注他人的商标并不是理由。其实．外国的大跨国公司并不干所谓抢注商标的事情．国内的许多商标在国外被枪注，主要是国外的一些代理商干的，其中
多数为华商。这些人都是生意人，当然不可能用企业家的创新精神来约束自己。欧洲确实有机构注册一些如熊猫、海豹和犀牛等动物名称的商标，但这些机构多半是野生动物保护组织，目的在于保护野生动物，是非赢利性质的。
辉瑞公司作为美国第一大制药企业已有150年的历史。致力于发现、开发、生产、推广人类所需要的创新药品。公司拥有6000多名专业研究人员，1999年销售收入为162亿美元，而同期研究与开发的投入达28亿美元。在20世纪药品发展史上有许多重大发明，“万艾可”也是耗费数亿美元经多年研制和临床试验的新药。在“万艾可”的背后．有一批以诺贝尔奖获得者为首的科学家的支持。
国内几家企业不是在技术创新、市场创新、组织创新或制度创新上动脑筋，仅在商标注册方面耍点小聪明，就想使自己的产品功效超过或等于美国“伟哥”，就想堵住美国“伟哥”进人中国市场之路，不免过于取巧了。
企业的经营管理是一项艰苦、细致，需要不断学习和实践的过程，我国的企业家们需要摆脱世俗文化的困扰，克服浮躁心理，树立正确的经营理念和踏实的经营作风。在国内经济界，没有人不知道比尔.盖茨的大名，不过，许多人津津乐道的是他的财富而不是他那个著名的梦想：让每台桌子都有一台计算机，里面运行着他生产的软件。帮助造就很多引领市场潮流、开启一代风气的企业家的，往往是一个朴实而高远的梦想。比如世界投资银行巨头美林公司创始人之一的梅里尔希望“让华尔街变成大众街”，戴尔电脑公司年轻的老板渴望的是“消除一切中间环节”，而苹果电脑公司的CEO乔布斯的梦想则是“把计算能力带给大家。”井深大1945年创办索尼公司时，在东京租了一个办公室，7个雇员，口袋里只有1600美元。一开始，井深大也确实把相当一部分精力放到了判断并解决例如做什么生意，先推出什么产品还是先招徕顾客等这类问题上，不过除此以外他还做了另一件非同寻常而且深刻影响公司几十年的事情：他为公司制定了一套经营理论，一套指导思想，他庄严地向世人宣告他建公司的目的：“把选择的技术应用到广大人民的日常生活之中。”对于公司的经营方针，他则明确地指出：“不管付出多大代价，我们都要以克服技术难题为乐趣，全力以赴地生产对社会有极大用途的尖端技术产品，我们绝不贪图利润的迅速增长，而要坚持做有重要价值、有重大意义的技术开拓工作”。美国默克公司的核心经营思想是：“我们务必牢记，我们的使命是战胜疾病，造福全人类。”……他们都把赚钱本能和产业梦想完美地结合到了一起，也由此具有了一种真正的产业战略眼光。而
这个“改变了我们生活”的蓝色菱形药丸创下了全球药物史的纪录———“viagra”第一年全世界的销售额即达到10亿美元。从1998年3月“万艾可”正式上市到2000在4月，已在全球100多个国家和地区上市，有800万人接受了“万艾可”的治疗，用药25亿粒，平均每一秒钟就有4粒售
我国的企业家则很少具有这种从产业梦想出发的战略胸怀，大多追求的不是产业地位，而是眼前的赢利。他们在战术和策略层面或许是高手，但在战略层面却普遍乏善可陈。
应该说，把“viagra”译作“伟哥”确实是商业创意中的佳作，它既有音的和谐又有意的暗喻，让人觉得有那么一点亲切和权威感。但是，人们关注的是这种治疗疾病的蓝色药丸，并不是它的音译或意译名称。在抢注“伟哥”。商标时，自己的企业中究竟积累起了多少能够与其相匹配的力量，是这些企业家们更需要面对并要清醒认识的问题。没有实质性的产品，没有产品质量的保证，仅通过抢注一个商标，借助有知名度的产品，是无法实现品牌的真正价值的，没有价值内涵的品牌最终只会被消费者抛弃。那些一心只想走捷径、图省事，热衷于用抢注商标的方式坐享其成，希望借助肤浅的点子为自己带来巨额财富，企图通过争“标王”制造轰动效应、实行广告轰炸树立起誉美度的企业，可能会创造出火山爆发式增长的奇迹，但却大多逃脱不了雪崩式衰退的结局，三株、秦池、爱多的失败就是明证。
不可否认，确实有一些企业是依靠一个产品而成功、依靠一个品牌而走红、依靠一个战略战术而发展起来的。但成功是由企业诸多经营要素共同作用的结果，我们可以列举出许多成功的要素，例如人才、资本、技术、信息、产品、管理、企业文化、优秀的企业家、营销和品牌等。这些要素又可分为两大类：一是企业成功的基础要素，如制度、组织、人才、资本技术和信息等，是企业成功的必要因素：二是企业成功的主导要素，如产品、管理、竞争、营销、企业文化等，这些要素虽然在企业成功过程中不可缺，但有时只要依赖其中一个或几个要素便可。如果仅仅看到成功企业赖以成功的主导要素，以为模仿他们那样做，创一个品牌，搞一个产品，策划一个创意，自己的企业便可以成功的话，那么世界上就没有失败的企业家了。事实上任何一个企业均有其成功的基础要素和主导要素，但是为什么成功的企业尤其是取得巨大成功的企业只是一小部分呢要回答这个问题是困难的，但有一点是可以肯定的，但凡成功的企业一定有其主要的成功要素，而这成功要素是该企业在各类要素上创新出来的。例如长虹的主要要素——市场战略是其市场创新的成果；海尔成功的主要要素——五星级服务是其组织创新的成果；而辉瑞公司成功的主要要素恰恰是其技术创新的结果。我们的企业家要想使自己的企业发展壮大，就必须对其经营要素进行不断的创新。
品牌的竞争是现阶段、也是我国加入WTO以后企业参与国际市场竞争的焦点。品牌与商标紧密相联，但又有区别。品牌是企业科技、管理、工艺和营销水平的综合体现。商标是一种能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，也是标示某种商品或服务质量的重要标记。企业在开拓国外市场时，首先面临的问题就是商标问题，即使用何种商标或品牌，这是企业商标战略的一部分。
一、抢注商标的新特点
企业商标在国内外被抢注的情况屡有发生。某公司的商标在意大利、欧共体、印尼、土耳其、美国、西班牙、香港、台湾和国内被抢注近二十起。
近期发生的商标抢注有以下特点：1.抢注人抓住被抢注人更换商标的机会和漏洞，进行抢注;2. 很多情况下，难以证明抢注人与被抢注人存在经销、代理或其他商业关系;3.发达国家同样存在抢注现象，而不是习惯认为的只有印尼等国;4.抢注形式多样化，不仅在一国抢注，也在地区性组织抢注;不仅抢注商品商标，也抢注服务商标;不仅照搬抢注，也变通抢注;在一国内多次、多类别抢注等等。商标抢注行为可能严重影响到企业的产品销售、市场推广和品牌形象，以及相关市场能否保住。中国已入世，企业面临的是国际性竞争。不少公司已经因为商标被抢注而感受到来自经销商和市场的巨大压力。
二、商标被抢注的原因分析
商标被抢注的原因很多，我们认为最主要的是缺乏商标保护意识：在未提出商标申请的国家使用商标，做市场推广、广告或参加国际性、地区性展览会、博览会，而引起不法商人的觊觎;与企业的CI推广方案、海外注册方案也关系甚密;如果在未实施注册保护前，就急于推广，难免会遇到麻烦;企业的商标申请方案考虑不周，应该覆盖的国家/地区/类别/商品没有考虑，而给抢注人留下机会。
一个客观原因是与部分国家的商标审查制度有关，审查宽松，即使完全相同的商标同样可以公告，就容易发生抢注事件。
企业在商标管理上的漏洞也给抢注人造成了可乘之机，同时使夺回被抢注商标的难度大大增加。
三、商标抢注事件的处理策略
商标被抢注之后，分别情况，可采取的措施如下：
1. 非讼方式。及时收集相关证据，查明抢注人与被抢注企业的关系，抢注商标的法律状态，被抢注企业在该国的申请、注册情况，了解特定国家的商标法律制度，采取发出警告函、提出异议、直接谈判等方式，以向抢注人施加压力，迫使其撤回申请或低价转让商标申请或注册商标。
2.诉讼方式。有的国家没有异议程序，只能通过法律诉讼程序解决商标争议。不过，也可在法律程序之前采取非讼方式，比如协商由抢注方撤回申请或转让注册商标，被抢注方向抢注方支付一定费用。
3.在已申请或注册的国家，可在采取上述措施的同时，提出备用商标注册、补充注册申请。这样增加对方的成本，也给自己留有余地。即使最后无法夺回，至少不影响产品销售。因为，很多情况下，诉讼成本远远大于申请费用，但缺陷在于不利于保证企业品牌的统一性。
4.在国内提出防御注册申请。可以考虑防御商标和联合商标的注册。国内注册尽量注意范围要足够宽，以杜绝类似商标的申请。
策略的选择应充分考虑成本、市场前景和效率，必要的接触、谈判可能是解决问题的捷径。
四、防范抢注的对策
确立商标申请策略
商标申请策略是企业战略的重要组成部分。商标申请应做到;商标使用，申请先行;;使用注册和保护注册、防御注册同时进行;全球公告监视、市场监视;在实行使用在先的国家选择;实际使用;或;国内注册;为申请基础，这样可以有效阻止在后的类似申请。
完善涉外商标保护制度
①应与经销商、代理商签订合同，其中严格约定经销商、代理商的，尤其是不得在任何国家或地区申请或通过第三人申请注册出口企业商标、标识和包装等，不得改变商标的图案或组合等。明确约定市场推广、广告宣传的费用承担，以避免潜在的法律风险。
②建立、完善经销商、代理商信用评价体系，经销商和客户档案。包括资信状况、注册登记情况和法定代表人、联系人的有关资料等。
③对定牌生产，应与商标提供者严格约定分担及承担方式。
④杜绝与经销商推出所谓;联合商标;----出口企业的商标和经销商的名称或商标组合在一起使用和申请注册。
高度重视有关证据的收集、保存和归档
尤其是第一次出口相关国家\地区的有关单证、广告或其他证明文件以及最早使用、申请的其他证据。
构建母子商标、多商标体系
多品牌策略可以在商标注册申请面临困难时有替代选择，而不至于影响产品销售和品牌推广，也不至于卷入费时费力的诉讼或纠纷。
确立全方位商标保护策略
1.全程保护
从商标的设计、注册到管理、使用和推广等，采取相应的策略给予保护。商标设计新颖，独创性强，则得到保护的力度更大。
2.立体保护
利用商标法和专利法，著作权法，反不正当竞争法等对商标权及相关权益进行保护。及时在国内外办理著作权登记。
3.国内外一体保护
商标的国际保护一般以国内保护为前提，基础注册或申请、基础权利是寻求国际保护的必要条件，以避免;中心打击;即商标注册后一定期限内，因国内注册被撤销，而导致国际注册也被撤销。国内、国际保护，两者不可偏废，在国内保护较为充分时，国际保护就较易实现。
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